导语：5月初，美国总统奥巴马提名联邦司法部副部长艾琳娜•卡根为下一任联邦最高法院大法官，接替即将退休的约翰•保罗•史蒂文斯大法官。史蒂文斯1920年4月20日出生于芝加哥市，获得美国西北大学法学院法学博士学位，1975年由福特总统提名担任联邦最高法院大法官，至今已任职35年。 　　有位年轻的女律师，第一次在美国联邦最高法院出庭。因为过于紧张，在回答安东尼•肯尼迪大法官(AnthonyKennedy)问题的时候，她称其为“法官”(judge)。首席大法官威廉•伦奎斯特(WilliamRehnquist)立刻予以纠正：“那是大法官(justice)。”女律师被吓坏了，而且越紧张越出错，在回答戴维•苏特(DavidSouter)大法官问题时又称其为“法官”。伦奎斯特再次纠正她：“是苏特大法官。”紧张得不知所措的女律师，又把伦奎斯特称为“法官”。伦奎斯特气坏了，疾言厉色道：“就此告诫律师，本法院是由大法官所组成的，不是由法官组成的。” 　　大法官约翰•史蒂文斯(JohnStevens)插话说：“律师，不用紧张。美国宪法也有同样的错误。”确实，美国宪法中只是提到“法官”(judge)，而没有“大法官”(justice)。严格地说，宪法没有犯错误；既然宪法用的是法官而不是大法官，那就应该照宪法的规矩说。 　　史蒂文斯大法官是在安慰年轻的律师，但也间接地批评了他的同事首席大法官伦奎斯特。为了帮助一个年轻的律师而得罪自己同事，是需要一些勇气和善心的。史蒂文斯和伦奎斯特都是共和党总统提名的大法官，差别却如此之大。但史蒂文斯似乎已经不再是一位共和党人的保守派法官了。2007年9月，史蒂文斯在一次接受采访时，被问及是否仍然是一位共和党人，史蒂文斯没有回答。尽管他没有明确表态，但其行为显示，他在许多问题上与民主党保持高度一致。 　　保守派，自由派？ 　　2010年4月20日是史蒂文斯大法官的90大寿。大寿之前，他致函奥巴马总统，说明自己打算在6月底或7月初退休。史蒂文斯虽已年届90，但身体好极了，经常游泳、打网球。他自己也表示，虽然大法官的工作已经干了35年，但他仍然十分喜欢这个“奇妙的工作”。按照美国的法律，联邦法官只要自己愿意，可以一直干到自己不愿意干为止，或是一直干到自己死在任上。那么史蒂文斯大法官为什么主动请退呢？他是要给奥巴总统一个机会，由奥巴马任命一位最高法院大法官。奥巴马总统是民主党人，自然会任命一位自由派大法官(“民主党”和“自由派”就是同义词)。史蒂文斯已经公开表示，他肯定要在奥巴马总统的任内退休。根据美国宪法，联邦法官由总统提名，最后由参议院批准。2010年11月，美国进行中期选举，史蒂文斯生怕民主党的参议员落选，共和党的参议员会刁难自由派的大法官人选。 　　在美国联邦最高法院，大法官们虽然避免将自己贴上党派的政治标签，但谁都明白，这九尊“神”都有政治倾向。有的时候，副总统就职宣誓，也表现出美国最高法院大法官中的两个阵营。按照美国宪法，总统就职宣誓由联邦最高法院首席大法官主持，而副总统则可以自己选人为其主持就职宣誓。奥巴马的副总统拜登的就职宣誓，由史蒂文斯大法官主持。民主党的戈尔副总统请自由派大法官露丝•巴德•金斯伯格(RuthBaderGinsburg)主持就职宣誓。共和党的副总统切尼则请属于保守派(“保守派”与“共和党”常为同义词)的首席大法官伦奎斯特为其主持就职宣誓。 　　2000年美国总统大选，美国最高法院表态，保守派大法官和自由派大法官更是经纬分明。小布什与戈尔的选票接近，双方在佛罗里达州争夺选票，官司一直打到了美国最高法院。大法官们以5：4判共和党的布什胜诉。史蒂文斯支持民主党的戈尔。当然，他不会承认自己是在支持民主党。同样，力挺布什的大法官也不会承认自己偏爱共和党。双方大法官都说自己是为正义而战。 　　当上大法官之后，随着时间的推移，某些大法官的立场潜移默化地发生转变，通常是变得更加温和，但更多的情况是保守派大法官往中间靠。比如，戴维•苏特大法官是由共和党总统老布什提名的，但就职之后，他经常与自由派大法官站在一起。共和党内的极右派都愤恨至极，恨老布什当初看错了人，更恨他们自己没有擦亮眼睛，未能坚决阻止苏特的提名。美国总统提名联邦大法官候选人，首先是要考虑其党内各派的意见，如果党内的意见很大，总统一般也就知难而退了，没有必要得罪党内各个山头的老大。 　　史蒂文斯也是由保守派转向自由派，但比较温和，再加上思想转变时间很长，是渐进似的转变，各方也就慢慢习惯了，抱怨的人也比较少。而且如上文所述，史蒂文斯为人厚道，各方都没有什么非词。史蒂文斯担任大法官是由共和党福特总统提名的。尽管这位大法官偏向自由派，但福特总统仍然盛赞“他为国家服务得很好。他本人又有尊严、思想，而且不带党派的政治考虑”。 　　“自由派首席大法官” 　　史蒂文斯大法官从来没有当过联邦最高法院的首席大法官，但许多人将其视为“自由派的首席大法官”，意为他是自由派大法官的领军人物。2007年，史蒂文斯还自称是“司法保守派”。今天这个时代，美国的自由派是比较悲哀的：他们没有自己的旗手，甚至要推举一位不承认自己是自由派的人为精神领袖。从最高法院的判例来看，就其关键问题上的立场而言，史蒂文斯更接近自由派。但其思想也有一个转变过程，而且在有些问题上，他还真是一个比较保守的法官。 　　美国《宪法》第一修正案所规定的各项权利中，言论自由在许多人的眼里最重要。早在1937年，美国最高法院大法官本杰明•卡尔多索(BenjaminCardozo)就指出：“言论自由是其他所有权利之母和必要条件。”而第一修正案中有关言论自由的问题，又以表达色情的言论自由最为棘手。对此，史蒂文斯的立场似乎有一个转变过程。1976年，在杨诉美国小剧院一案中，史蒂文斯指出：“尽管我们承认，根据第一修正案，不能完全取缔任何具有某些艺术价值的色情内容，但显而易见，保护此类表达的社会利益的范围完全不同于、也小于政治辩论不受任何阻碍的利益范围。”之后，史蒂文斯的态度完全变了。美国民权自由联盟诉阿什克罗夫特一案又是涉及色情作品的案件。该案中，史蒂文斯首先指出，作为父亲、祖父和曾祖父，他“毫无保留”地支持保护儿童免受色情侵扰的立法。但他随即笔锋一转，又说：“作为法官，我必须坦陈，令我愈感不安的是，本来可以通过成年人监督孩子所看内容即可解决的问题，现在却以不让孩子接触淫秽内容的需要，作为规制言论的理由，并追究刑事责任，以取代或补充成人的监督。”史蒂文斯并非多虑，政府确实会以扫黄的理由钳制其他方面的言论。 　　政教分离条款(establishmentclause)也是美国《宪法》第一修正案的内容。该款规定：“国会不得制定关于确立某种宗教为国教或禁止自由信仰的法律。”美国自由派以及自由派法官大多主张政教必须严格分开。史蒂文斯在该问题上的立场非常鲜明。华莱士诉贾弗里案涉及阿拉巴马州要求公立学校沉默祈祷一分钟的法律。在该案判决书中，史蒂文斯认定该法违宪。其理由是：说话的权利和不说话的权利相辅相成，同为个人心理自由这一广泛概念的组成部分。同样，个人选择教义自由的另一面就是，个人有权选择不接受多数人的教义。 　　死刑在美国是一个比较有争议的问题，美国法官也分为两大派：自由派法官通常主张废除或限制死刑。在弗曼诉佐治亚州案中，史蒂文斯允许美国适用死刑。但在随后的判例中，他反对对未成年人适用死刑。这是最后的斗争 　　由于司法权的制约，美国的许多重大问题并不在行政当局的掌控之中。比如言论自由，不要说行政部门无能为力，即便是国会也难以就其立法，大多数情况下有赖于美国联邦最高法院的判例。联合公民诉联邦选举委员会(CitizensUnitedv.FederalElectionCommission)案便是一例。2010年1月21日，联邦最高法院以5票对4票作出判决，明确规定：公司可以无限制地出资制作广告，支持或反对竞选公职的候选人。美国最高法院认定，公司是以出钱的方式发表政治言论，行使言论自由的权利，受美国宪法第一修正案的保护。 　　史蒂文斯代表自由派大法官写了一份长达180页的反对意见。他指出，保守派大法官最大的错误就在于，在解释美国宪法对言论自由的保护时，将公司等同于自然人。根据美国最高法院的判例，美国宪法意义上的“言论”(speech)定义很广，形式多种多样。尽管商业广告也是言论，但商业言论与政治言论相比，所得到的保护要小。焚烧国旗也是言论自由的一种形式，受《宪法》的保护，保护国旗的法律是违宪的，因此也是无效的。 　　公民联合案就是让法律为资本开道，允许资本有充分的话语权。公民联合案也在很大程度上推翻了《两党竞选改革法》。该法限制了公司和工会在竞选中的用款。公民联合案也推翻了美国最高法院的两个判例：1990年的奥斯汀诉密歇根商会案和2003年麦康奈尔诉讼联邦竞选委员会案中。在前一个判例中，美国最高法院认定，可以限制公司在支持或反对公职竞选人方面的开支。在后一个判例中，美国最高法院认定，2002年的《两党竞选改革法》有效。按照美国的法律，要推翻最高法院的判例有两个路径：或是美国最高法院推翻自己的判例，或是国会自己制定推翻该判例的法律。 　　联邦最高法院为什么要推翻自己的判例呢？是因为大法官们认识到自己的错误，所以改弦易辙，从善如流吗？不是的。是因为联邦最高法院换了人。美国最高法院有争议的判决，大法官们经常是5：4的投票比例。如此微弱多数，只要换掉一两个大法官，法院内外便会乾坤颠倒。小布什总统在位8年，接连向最高法院输送了两名优秀的保守派大法官，改变了最高法院中自由派和保守派的力量对比。要想修正以往的判例，再不动手，更待何时？ 　　即便是美国最高法院推翻自己的判例，但也不能过于频繁。稳定性和可预测性是法律的两个重要原则。接替伦奎斯特于2005年上任的美国联邦最高法院首席大法官约翰.G.罗伯茨(JohnG.Roberts)需要安定团结，至少他上台之前有这个意思。在有关罗伯茨任命的国会听证会上，罗伯茨信誓旦旦地表示，遵从先例“有助于不偏不倚、有助于公平，也有助稳定和可预测性”。这是什么意思？为了让民主党参议员不要作梗，罗伯茨是在表示自己将永不翻案。但坐到首席大法官的位置上之后，罗伯茨立刻迫不及待地全面反攻倒算，大搞修正主义！ 　　不过，搞修正主义也好，遵从判例也好，都必须给出理由，说明道理。保守派大法官们还真是会想办法。《两党竞选改革法》开了一个小口，说是媒体公司所制作的产品不在该法限制的范围之内。保守派大法官又将该例外往前推了一步：就宣传品而言，很难区别媒体公司与一般公司。但有一个重要问题保守派避而不谈，那就是就言论自由而言，公司为什么等同于自然人？ 　　美国自由派人士一片喊打，对美国最高法院的判决口诛笔伐。《纽约时报》的社论指出，公民联合案的判决是“民主的心腹大患”。奥巴马称该判决为“大石油公司、华尔街银行和医疗保险公司的重大胜利”。持反对意见的大法官称，该案将使得政治被腐败的金钱所淹没。自由派的朋友也不是多虑。金融危机之后，华尔街银行正在撒豆成兵，指挥他们在华盛顿的说客拼死抵制重大金融改革。 　　民主党人比较有忧患意识，而且经常是更深广意义上的担忧。比如，即便是按照公民联盟案的判例，大公司仍然不能无限制地把钱直接交给获选人，由其随意使用。哥伦比亚大学法学院的纳撒尼尔•珀西利教授指出：“你要是不禁止公司在广告方面化钱，那又为什么要限制公司向候选人捐款呢？”按珀西利教授的猜测，再掉下来的那只鞋，应该是美国最高法院为公司向候选人捐款解禁。 　　州一级的问题更严重。有些州的法官是选举产生的。大公司、大团体又多了一个用钱可以影响法官的机会。美国50个州中，有39个州的全部法官或部分法官是由选举产生的，法官的任期为两到十二年。除美国之外，仅有日本和瑞士这两个国家有法官通过选举产生。而美国法官的选举确与金钱有不解之缘。2000年至2007年期间，美国各州的法官候选人共筹集竞选资金1.68亿美元，是1990年期间所筹资金的一倍。，确有利害冲突。西弗吉尼亚州最高法院的布伦特•本杰明(BrentBejiamin)便是一例。梅西煤矿公司一审败诉，需向原告支付5000万美元。梅西煤矿公司董事会主席出资300万美元，帮助本杰明法官争得西佛吉尼亚州最高法院大法官一职。当梅西煤矿案上诉到西佛吉尼亚州最高法院，本杰明当选大法官推翻了一审的判决。他拒绝回避，其理由是：不管梅西煤矿公司的胜负如何，他本人并不能得到任何好处。 　　梅西煤矿公司案打到美国最高法院。最高法院以5：4的投票推翻了西弗吉尼亚州最高法院的判决，理由是梅西煤矿公司的捐款占到本杰明法官竞选大法官职位的竞选费用的60%，数目实在太大。但联邦最高法院的判决又指出，这仅是一个特例，并非所有的竞选捐款都要求法官回避。但来自保守派的联邦最高法院大法官约翰•罗伯茨连这个判决结果也不愿意接受。他说，法院并未提供宪法要求回避的指南。 　　公民联盟案会产生深远的的影响。该案有可能削弱政党的作用。华丽崇高的法律语言和严谨的逻辑论证的后面，还是有私心、私利的。法律绝非是一门玄学。在资本主义时代，一切都要金钱开道，其他价值标准已经非常模糊了。正如《财富帝国》(AnEmpireofWealth)一书的作者约翰•斯蒂尔•戈登所指出的那样，“因为经济上的私利，我们遇事难以清楚地考虑政治和道德方面的问题”。传统上共和党与大公司结盟，所以公民联盟判例多半是对共和党人有利：大公司可以放心大胆地出钱攻击民主党的获选人。民主党也有大型团体为后援。工会传统上就站在民主党一边。当然，工会的实力远没有跨国公司的实力强大，尤其是没有华尔街金融公司的实力来的强。民主党自然对放纵大公司以钱谋权的判例比较害怕。《纽约时报》的社论称保守派法官的做法是“恬不知耻的司法过度”。自由派真动了感情。很好理解，在这场斗争中，自由派受到了沉重的打击。 　　美国的自由派人士羡慕英国，说英国做到了两全，即限制了权钱交易，又保证了言论自由。早在1883年，英国就开始限制政治捐款，而且限制越来越严。但英国的政治辩论也很热烈，一点也不亚于美国的政治辩论的热烈程度。英国是一个有幽默感的国家。幽默是自我节制的表现，开自己玩笑就是承认自己有可能错了。幽默也有助于表达，不用金钱就可以产生很强的效果。布莱尔的政敌攻击他，说他一只眼睛也会笑。法律对权贵有限制作用，但权贵之所以守法，主要靠权贵自我节制，多数情况下与法律无关。比如日本出了丑闻之后，财阀有自杀的。如果权贵不肯自我节制，公民或百姓基本上是没有什么办法的。国家是百姓的，也是权贵的，但归根结底是权贵的。美国不是所谓的法治国家吗？那好，权贵便先修正法律，使法律为其所用。公民联盟案就是一例。 　　法治的最高境界 　　自南北战争以来，美国再也没有发生过内战，也没有大规模的派性武斗。黑兄弟的骚乱当地警察就可以弹压了，最多出动州的国民卫队。美国也没有一派上台后整另一派的情况。这在很大程度上要归功于美国联邦最高法院。美国最高法院大法官有时也充当势力集团的代理人。但幕后的密室交易成为公开的讨论和评论，确实是件好事。美国基本上做到了君子动口不动手，有的时候正反双方的法官之间的私交甚好。例如，斯卡利亚大法官与自由派大法官路斯•巴德•金斯伯格((RuthBaderGinsburg))关系甚好。两人一同看歌剧，新年前夜还要一同聚餐。道不同还能相谋———这是法律、法治的最高境界。 　　高盛这样的投资银行到中国来总是介绍市场经验，总是大力推销各种金融核武器。这是不全面的。高盛应当介绍如何运作政客的经验。政治是灵魂，是统帅，至少在美国是这样。高盛就最讲政治，如果没有政界朋友的鼎力相助，高盛已经破产几回了。中国人现实中怕官，心理上崇拜洋人。从孙中山的“以俄为师”过渡到今天的“以华尔街为师”———在很大程度上是以高盛为师，因为高盛是华尔街的领头羊。洋人到了中国不讲实话不好，搞误导更不厚道。 　　美国的伟大之处不在华尔街，在于有史蒂文斯大法官这样正直的人，而且他们可以作为最高法院大法官发出强有力的声音，并因此而受到人们的尊敬。一个国家的复兴，可以没有汽车制造业，可以没有资本市场，但不能没有伟大的灵魂，不能没有怜悯的心。